ORDANAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL

La legalidad contra la legitimidad.

La II República española, no obstante su sectarismo religioso, mantuvo tipificado el aborto como delito y ha sido el actual Sistema quien lo ha propugnado una legislación proabortista, distanciándose de la línea consecuente de la II República y enlazando esta política criminal con el Decreto de la Generalitat de 25 de diciembre de 1936.

Las oligarquías partitocráticas han forzado la legalización de la eufemísticamente llamada "interrupción artificial de embarazo", y para ello, por razones de consenso, se desglosó, para ser tramitado como ley orgánica independiente un nuevo art. 417 bis. del Código Penal entonces vigente, haciendo llegar a las Cortes el proyecto aprobado por el Gobierno sobre la reforma urgente y parcial del citado Código (Ve "Boletín oficial de las Cortes Generales" de 2 de febrero de 1983), para su aprobación por las dos Cámaras legislativas, por el Congreso (el 14 de octubre de 1983) y por el Senado (el 6 de diciembre de 1983).

Conforme al texto de este artículo, aprobado por ambas Cámaras y recurrido ante el Tribunal Constitucional (Con fecha 2 de abril de 1985 el Tribunal Constitucional resolvió recurso. Los fundamentos jurídicos de la sentencia motivaron una nueva redacción del artículo 417 bis del Código Penal).

La Ley orgánica de 5 de julio de 1985 publicada en el "Boletín oficial del Estado" del día 12 del mismo mes, dispuso que el mencionado artículo quedaba redactado así:

"1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de la circunstancias siguientes:

l.a Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
2 a Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de los delitos de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de los doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3 a Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de los veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

2. En los casos previstos en el número anterior no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos."

Nuestro ordenamiento jurídico se inclina por el sistema de los indicaciones con "numerus clausus", exigiendo en los tres supuestos despenalizadores el consentimiento tan sólo de la mujer, y que sea practicado por un médico. Las indicaciones que el artículo señala son la terapéutica, la eugenésica y la ética, y de los tres nos vamos a ocupar seguidamente
Indicación médica que legaliza el aborto terapéutico: sólo cabe cuando "sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada".

Obsérvese que el aborto como terapia no se autoriza tan sólo para el supuesto de grave peligro para la vida de la embarazada, sino también al de grave peligro para la salud. Con ello se ponen en colisión dos derechos de calidad diferente, el derecho a la vida del "nasciturus" y el derecho a la salud de la mujer, y no creo que a nadie le quepa la menor duda que aquél, por su carácter de fundamental y primario, debe prevalecer sobre el segundo. Por otra parte, el concepto de salud, que prima en el texto legal sobre la vida, es un concepto ambiguo y lo suficientemente vago para comprender, con la imprecisión caprichosa y subjetiva de sus límites, todas los posibilidades que existen, desde la no enfermedad al estado de bienestar físico, psíquico y social de la persona tal y como la definía, en 1946, la organización Mundial de la salud.
Por lo que hace referencia al aborto como terapia en caso de grave peligro para la vida de la embarazada, está claro que el planteamiento de la colisión se hace entre dos vidas, decidiéndose el texto legal a favor de la vida de la madre y sacrificando la vida del hijo.

Lo que ocurre es que, con independencia del dictamen moral, en este supuesto de colisión, el texto del art. 417 bis del antiguo código y su traslación actual, olvida que tal colisión no se produce en el tiempo presente, y que por ello el famoso y posible "estado de necesidad", justificador del aborto, no existe, y no existe porque los adelantos científicos permiten hoy día salvar la vida de la madre y la del hijo, aun en los casos más difíciles, como son los cardiopatías, nefropatías y tuberculosis.
Por si fuera poco, conviene advertir 1) que el estado de necesidad y la legítima defensa, que podrían teóricamente justificar el aborto, no se dan en el caso que se contempla, pues al ser el niño inocente y, por ello, no culpable del embarazo, no puede merecer nunca el calificativo de agresor injusto al que se puede sacrificar; 2) que la apreciación del estado de necesidad como eximente es algo que corresponde al juez, pero no al médico, y 3) que en un supuesto teórico de colisión entre dos vidas nadie puede supervalorar una de ellas en demérito de la otra, pues todas los vidas humanas tienen, por serlo, e intrínsecamente, en cuanto tales, idéntico valor, por lo que la verdadera terapia ha de dirigirse a salvar tanto la una como la otra.

En ningún caso decimos que la vida del niño deba ser antepuesta a la de la madre. Es un error plantear la cuestión con esta disyuntiva: o la vida del niño o la de la madre. No; ni la vida de la madre ni la vida del niño pueden ser sometidas a un acto de occisión directa. Por una parte u otra, la exigencia no puede ser más que una sola: hacer todo esfuerzo para salvar la vida de ambos, la de la madre y la del hijo. La aplicación de la teoría de la balanza de los valores al caso que ahora nos ocupa no es admisible alegando que la vida de la madre, principalmente de una madre de familia numerosa, es siempre de un precio incomparablemente superior a la de un niño no nacido aún, pues la inviolabilidad de una vida inocente no depende de su mayor o menor valor y porque, además, el exterminio de la vida estimada sin valor está condenado y porque, ¿quién, sino la Divina Providencia, puede juzgar con precisión cuál de los dos vidas es más preciosa en realidad?"

Indicación genética, que legaliza el aborto eugenésico: Hace referencia al art. 417 bis, para despenalizarlo, al supuesto de que "se presuma" que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de los veintidós primeras semanas de la gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada".

Se trata aquí no de un grave peligro para la vida o la salud de la madre, sino del grave peligro de malformaciones en el "nasciturus" que afecten a su calidad posterior de vida.

Tampoco en este caso es lícita la despenalización del aborto, y ello por los siguientes razones:

-Porque no siendo posible un diagnóstico exacto, sino tan sólo probable, como el propio artículo reconoce, de las taras físicas o psíquicas del "nasciturus", se acude al criterio de probabilidades, que permite, en nombre de lo probable, el aborto de niños sanos o con malformaciones leves y no graves;

-Porque el hombre, en su vida intrauterina, puede enfermar, como enferma el ya nacido, y así como a este último no se le elimina por razón de sus taras físicas o psíquicas, sino que se le somete a tratamiento, de igual modo debe someterse a tratamiento al "nasciturus", y a este fin se ordena con éxitos notables la neonatología, la cirugía prenatal, la ecografía y la amniocentesis;

-Porque la realidad ha demostrado que la indicación eugenésica está contraindicada, como ha sucedido en los 679 mujeres embarazadas y afectadas por el síndrome tóxico del aceite de colza, que alumbraron 671 niños absolutamente sanos y ocho con malformaciones no derivadas del mencionado síndrome;

-Porque justificado el aborto eugenésico, que equivale al homicidio intrauterino, nada impide el asesinato de los que nazcan con malformaciones, teniendo en cuenta que si la malformación probable basta para legalizar la muerte del "nasciturus", los malformaciones ciertas por detectables, la harán, con más razón, recomendable, y tal como escribe Platón en su "República";

-Porque, sentado el principio de no respeto a la vida cuando su calidad no satisfaga, se abre el camino para la eliminación de los subnormales, minusválidos y ancianos, en contradicción con el verdadero progreso social que postula su acogimiento y cuidado;

-Porque la pena de muerte para el "nasciturus" probablemente tarado la decidirán los médicos y no los tribunales de justicia, lo que justificaría encomendar a los electricistas y no a los jueces, como ha escrito Bernard Nathanson, la condena de los criminales a la pena capital en los Estados Unidos.

Indicación ética, que legaliza el aborto "honoris causa": por ser el embarazo, dice el art. 417, 2.a, "consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del art. 429, siempre que se practique dentro de los doce primeras semanas de la gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado".

La despenalización del aborto llamado "honoris causa", por entender que con el mismo se salvaguarda el derecho al honor de la mujer, no sólo es rechazable, porque no es el honor, sino la deshonra, lo que entra en juego, y porque, de ser así, no llega a entenderse la razón por la cual se limita al supuesto de violación y no se extiende a los de incesto, estupro, rapto o adulterio, si de los mismos se sigue el embarazo de la mujer.

Pero con independencia de la contemplación restrictiva e incoherente por parte del legislador -dentro de su perspectiva- de la indicación ética, cabe reiterar su rechazo por los razones siguientes:

-Porque la experiencia médica ha puesto de relieve la imposibilidad práctica del embarazo como fruto de una verdadera violación, ya que la misma, por los circunstancias que en ella concurren, tiene un resultado inhibitorio;

-Porque contentarse, para legalizar el aborto, con la simple denuncia, sin especificar quién debe realizarla y en qué momento, y sin exigir comprobación judicial de ninguna clase de su fundamento y veracidad, abre la puerta a todos los abusos;

-Porque es el médico, suplantando en cierto modo al juez, el que dictamina "a priori" sobre la certeza de la violación, denunciada y no comprobada, para legalizar su intervención abortiva, con lo que de algún modo se convierte en Juez y parte;

-Porque el castigo por la violación no recae sobre el culpable que comete el delito, sino sobre la criatura inocente, incurriéndose así en una flagrante injusticia, tratando de reparar un delito cometiendo otro más grave y añadiendo a la monstruosidad de la violación la monstruosidad del aborto;

-Porque, luego de propugnar y conseguir que el ordenamiento jurídico derogue la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, con el argumento poderoso de que tal discriminación no les puede ser imputada, se condena a la peor de los ilegitimidades al niño producto de una violación, que consiste en asesinarle en el seno de la madre;
-Porque, como ha escrito Carrera Llansa ("Tapia", 1983, abril, pág. 24), calificar de ético el aborto "honoris causa" constituye un verdadero sarcasmo;

-Porque, no pudiendo aplicarse la pena de muerte al violador, tal y como ordenaba el Deuteronomio (22, 25/27) para el que la consumase con mujer casada, por haberla abolido la Constitución de 1978, se aplica, sin embargo, al niño, al que ni siquiera se concede el derecho de ser escuchado ni de dirigirse a través del ministerio fiscal al Defensor del Pueblo para que proteja su vida.
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